注意！这些行政执法风险要规避！行政执法典型案例点评来了！

  近年来，广东省省各地、各部门在省委、省政府的领导下，把行政执法工作摆在更突出而重要的位置，全力推进法治政府建设，成效显著。但2019年度法治广东考评、行政执法案卷评查工作中还是发现一些行政执法存在不规范、不严格，甚至执法主体不适格等问题，需要引起格外的重视。为此，省司法厅梳理了相关典型案例，并进行点评，供各单位对照检查，举一反三加以整改，逐步的提升严格规范公正文明执法水平。

  申请人方XX、张XX、黄XX通过行政服务中心提交了申请设立旅行社材料，经营经营事物的规模为：境内旅游业务、入境旅游业务。行政服务中心当场向三人出具收件凭证。该市旅游局以其名义在法定期限内作出《关于批准设立XX国际旅行社有限公司的批复》，批准三人设立旅行社的申请。

  1.执法主体不适格。根据省政府令第142号，该事项属于委托事项，应当以委托机关的名义作出行政许可决定。根据《旅行社条例》第七条“申请经营国内旅游业务和入境旅游业务的，应当对所在地省、自治区、直辖市旅政管理部门或者其委托的设区的市级旅政管理部门提出申请”、《广东省人民政府第四轮行政审批事项调整目录》（广东省人民政府令第142号）“委托管理的行政审批事项27经营国内和入境旅游业务旅行社设立审批”由省旅游局委托给各地级以上市政府实施。即本案中，该市旅游局是受省文旅厅委托行使该职权，依据《中华人民共和国行政许可法》第二十四条第三款“受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可”规定，该市旅游局应当以省文旅厅名义作出行政许可决定，而非以市旅游局名义作出行政许可决定。

  2.未依法出具许可受理的书面凭证。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第二款“行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证”的规定，行政机关对申请人提出的许可申请应当出具书面凭证，该市旅游局未依法出具许可受理决定书。

  XX饲料有限公司于2019年11月28日向XX市农业农村局提交饲料生产延续申请，该局收到申请后于当日出具《行政许可通知书》，告知申请人，准予许可，受理单位为该市农业农村局。该局于2019年12月16日向该公司送达饲料生产许可证。（案卷材料中未附上原饲料生产许可证）。

  1.执法主体不适格。该市农业农村局为委托执法，应当以委托机关的名义对外出具《行政许可通知书》。根据《饲料和饲料添加剂管理条例》第十五条“申请从事饲料、饲料添加剂生产的企业，申请人应当向省、自治区、直辖市人民政府饲料管理部门提出申请”《广东省人民政府关于将一批省级行政职权事项调整由各地级以上市实施的决定》（广东省人民政府令第248号）“42 饲料生产许可证核发”“43饲料添加剂、添加剂预混合饲料产品批准文号核准 委托地级以上市饲料管理部门实施”，该局为委托执法，应当以委托机关的名义出具许可通知书。

  2.送达许可证的时间超过法定期间。该局11月28日作出准予续展，12月16日送达许可证件，违反了《中华人民共和国行政许可法》第四十四条“行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章”的规定，送达许可证超过法定期限。

  3.归档不规范。根据《饲料和饲料添加剂管理条例》第十五条第二款“生产许可证有效期为5年。生产许可证有效期满需要继续生产饲料、饲料添加剂的，应当在有效期届满6个月前申请续展”，案卷材料中未附上原饲料生产许可证，无法判断是否在有效期届满六个月前申请。

  XX砂浆搅拌有限公司依法向其所在地市环境保护局设立在该区的分局提交了其公司年产20万M⊃2;预拌砂浆建设项目环境影响报告的审批材料。该分局收到申请后，向该公司出具了《关于XX有限公司年产20万M⊃2;预拌砂浆项目环境影响报告表审批意见的函》，同意该公司办理环保审批手续，并加盖该分局印章。

  2.未依法向申请人出具受理通知书，无法判断是否在法定期限内作出许可决定。

  徐XX向XX市市场监督管理局投诉称其身份信息被人盗用注册广告公司。经XX市市场监督管理局执法人员前往该广告公司注册地址调查，发现注册地并无该公司，也未发现该公司有实际经营。因无法确认投诉人被冒用身份信息办理营业执照的事实，XX市市场监督管理局遂以该广告公司涉嫌构成提交虚假材料取得公司登记的行为进行立案调查。

  经调查，该广告公司并未在注册地址营业，也未发现该广告公司有其他实际经营地址。XX市市场监督管理局向该公司法定代表人（即投诉人）发函要求其前往该局接受调查询问。并向该广告公司成立时办理网银盾的银行发函要求协助调查。因该公司法定代表人并不在当地，遂未前往接受调查，也未提供其被冒用身份信息办理营业执照的证据。银行未回函。后该市市场监督管理局以该广告公司提交虚假材料取得公司登记的行为，认定该广告公司违反《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定，因当事人拒不配合调查，构成情节严重，据此作出吊销XX广告公司营业执照的行政处罚决定。

  1.事实不清、证据不足。本案立案案由为XX广告公司提交虚假材料取得公司登记。但根据案卷材料显示，该公司法定代表人，也即本案的投诉人，主张其是被他人冒用身份信息办理营业执照。XX市市场监督管理局在未调查清楚该事实的情况下，认定该广告公司提交虚假材料，据此对该广告公司做出吊销执照的行政处罚，属于事实认定不清、证据不足。

  2.未正确适用法律，处罚显失公平。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违背法律规定的行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第五条规定，实施行政处罚，纠正违背法律规定的行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。根据《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定，对提交虚假材料取得公司登记的，作出吊销公司执照行政处罚的，应当达到情节严重的程度。XX市市场监督管理局以当事人不配合调查（当事人在外省），认定构成情节严重，处罚适用法律不当，量罚也明显失当。

  2019年10月29日，投诉人陈XX向XX文化广电旅游体育局投诉称：李XX未经许可，擅自复制发行其享有著作权的美术作品。接到投诉后，该局于当日进行立案，并前往李XX处进行现场检查。现场检查发现李XX处存放有投诉人所称的侵权投诉产品。经该局负责人批准，对上述产品做先行登记保存，并向李XX送达《证据先行登记保存通知书》，制作《证据先行登记保存物品清单》。先行登记保存期限为2019年10月29日至2019年11月5日。2019年11月5日，该局向李XX送达了《证据先行登记保存处理通知书》，通知李XX，因案件调查需要，拟对涉案产品做没收。2019年12月13日，该局作出《行政处罚决定书》，决定没收并销毁上述侵权作品。

  程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定“行政机关在收集证据时，能采用抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”的规定，先行登记保存的最长期限为7日。本案中，该局虽然在7日内作出处理决定，但处理决定为：拟对先行登记保存产品予以没收，该决定并未对先行登记保存物品作出处理。拟没收并非没收。因此，该处理决定并非法定意义上的处理决定。该局于2019年12月13日，作出《行政处罚决定书》决定没收先行登记保存的物品，属于超期登记保存物品，违反法定程序。

  XX市市场监督管理局接到大量消费者投诉举报，反映由XX文化传播有限公司主办的某场演唱会中，存在虚假广告宣传。XX市市场监督管理局对该公司涉嫌发布虚假广告的违背法律规定的行为进行立案调查。经查，该场演出中，XX公司发布广告所称的演出时长、歌手演唱歌曲数量上与实际不符，存在虚假广告宣传的行为。该公司广告费用与门票代理销售费用一起打包计算，未单独计算。XX市市场监督管理局在考虑该公司的违法事实、性质、情节和社会危害性等因素后，拟对该公司作出罚款人民币20万元的行政处罚决定，依法向该公司送达行政处罚告知书、行政处罚听证告知书。该公司在法定期限内未提出听证的申请。XX市市场监督管理局在作出行政处罚决定前，进行了行政处罚决定审批，流程单上载明“经办单位意见：同意拟处罚意见，请法规科核审”、“核审意见：已核审，建议提交案件审议委员会审议”，经案件审议委员会讨论通过后，该市市场监督管理局对XX文化传播有限公司作出罚款20万元的行政处罚决定。

  法制审核不规范。《国务院办公厅关于全面实施行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（〔2018〕118号）第十三点，以及《广东省重大行政执法决定法制审核办法（试行）》第十六条“重大行政执法决定的法制审核内容最重要的包含：（一）执法主体资格及行政执法人员资格；（二）认定的事实、证据；（三）法律依据及行政裁量权的行使；（四）执法程序；（五）法律、法规、规章规定的其他内容”。该市场监督管理局仅在案件审批表中载明法规科“已核审”，一是无法判断是否是法制审核；二是审核内容过于简单，要素不齐全。应当参照全省统一的执法文书格式逐项表明是否合法。

  XX市文化广电旅游体育局根据群众投诉，对刘XX开设的网吧进行全方位检查。检查发现，该网吧未办理《营业执照》、《网络文化经营许可证》。网吧内共有电脑主机32台、显示屏32台、键盘32个，该局依法进行扣押。调查完毕后，该局向刘XX发出行政处罚告知书，拟对刘XX作出没收扣押物品的行政处罚。刘XX未提出陈述、申辩意见。之后，该局作出上述行政处罚决定。

  1.事实不清。（1）行政处罚仅对刘XX从事违法经营活动的工具、设备（电脑及其相关设备）予以没收，未查明没收物品的价值。根据常识判断，上述物品价值超过5000元。参照《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》（〔2004〕行他字第1号）的规定，为确保行政处罚符合法定程序，避免因程序违反法律导致行政处罚无效，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，应告知当事人有权要求举行听证。（2）根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十八条“违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的…违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款”的规定，该局未依法查明违法所得。

  2.执法不严格。根据《中华人民共和国公司法》第六条、《个体工商户条例》第二条，刘XX经营的网吧不管是以公司的形式还是以个体工商户的形式，其都应当向主管机关申请登记。刘XX既未办理《营业执照》又未办理《网络文化经营许可证》，其两个违背法律规定的行为分别触犯两个不同的法律规范，应当分别依法予以处罚。对于刘XX未办理《营业执照》的违背法律规定的行为，该局未依法移交有管辖权的行政机关进行处理。

  黄XX为59067渔船所有权人，该船已办理《渔业捕捞许可证》，许可证载明作业类型/方式为刺网/漂流。某日黄XX驾驶59067渔船在南海附近海域进行拖螺作业，被省渔政总队XX大队查获。省渔政总队XX大队拟作出罚款人民币1000元的行政处罚。向当事人送达《行政处罚事先告知书》之后，该大队作出上述行政处罚决定，其中处罚决定书载明复议机关为XX区农业农村局或省渔政总队XX支队。

  1.事实不清。该局未依照《中华人民共和国渔业法》第四十二条“违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限和渔具数量的规定进行捕捞的，没收渔获物和违法来得到的，可以并处五万元以下的罚款；情节严重的，并可以没收渔具，吊销捕捞许可证”的规定查明违法来得到的，对渔获物未依法予以没收。

  2.无送达回证。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应送达当事人，案件材料未见行政处罚决定书的送达回证。

  3.复议机关告知错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款、《广东省人民政府关于开展海洋综合执法工作的公告》，行政复议机关为XX区人民政府。

  XX加工厂发生火灾后，XX区应急管理局执法人员在对XX加工厂进行现场勘查时发现，该加工厂存有部分疑似危化品储存罐，经过进一步调查后确认，该加工厂未经许可，私下简易加工并违规经营危化品。经集体讨论后，该局向XX加工厂送达了《行政处罚告知书》《行政处罚听证通知书》，拟对其给予责令停止违规经营，没收违法来得到的2万元，并处10万元罚款的行政处罚。XX加工厂未提出陈述、申辩的意见。其后，该局作出《行政处罚决定书》，并送达XX加工厂。XX加工厂在法定期限内履行了行政处罚决定。

  2.行使自由裁量权进行顶格处罚，未按照我省行政处罚自由裁量权规定说明理由。

  1.违法行为表述不规范。根据《中华人民共和国安全生产法》第三十八条第一款、第九十四条第五项规定，未将事故隐患排查治理情况如实记录的可以处罚。该局处罚决定书以记录不规范为由予以处罚，处罚理由不充分。

  2.执法不严格。根据上述规定，经营单位的事故隐患排查治理情况要如实记录并向从业人员通报，否则都要处罚。但现场检查并未涉及向从业人员通报情况。

  3、行使自由处罚裁量权未说明理由。根据《中华人民共和国安全生产法》第九十四条规定可罚五万元以下，该局当场作出罚款八百元的处罚决定，未按照《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第十六条规定说明理由。

  1.证据先行登记保存未告知救济途径。证据先行登记保存属于行政强制措施，行政机关采取先行证据登记保存的，应当依法告知相对人救济途径。

  1.行政执法不规范。《询问笔录》无告知申请回避的权利记录和被询问人的确认记录。

  2.行使自由裁量权未说明理由。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法变更用途林地每平方米10元至30元的罚款”，该县林业局在行使自由裁量权时未按照《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第十六条的规定说明理由。

  3.起诉期限告知错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”的规定，该局起诉期限告知错误。

  1.听证告知书未列明证据。根据《广东省行政处罚听证程序实施办法》第二十条第二款“《听证告知书》内容有：（一）当事人的违法事实和证据”的规定，听证告知书中应当列明证据。

  2.行使自由裁量权未说明理由。行使自由裁量权未按照《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第十六条规定说明理由。

  XX镇政府经调查发现，叶XX在未经城乡规划和当地政府批准的情况下，在其宅基地旁擅自搭建猪舍，该镇政府于2019年5月9日作出《责令限期自行拆除通知书》，责令叶XX于5月12日前自行拆除上述违反相关章程的建筑，并于当日向叶XX送达。叶XX拒签，该镇政府执法人员予以留置送达。期满后，叶XX未自行拆除。5月15日，该镇政府进行，并制作现场图片。

  程序违法。该镇政府在作出责令限期拆除通知后，未依法进行公告。在进行前，未依法进行书面催告，未以书面的形式作出强制执行决定。强制执行时应当制作现场笔录。

  检查笔录制作不规范。根据《广东省行政执法案卷评查标准》“第三章 规范性标准一、行政检查案卷 现场检查笔录206，被检查人（现场负责人）签署‘记录属实’等并逐页签署姓名、日期。修改处有被检查人（现场负责人）的签名或者按压指印。修改处有被检查人（现场负责人）的签名或者按压指印。被检查人（现场负责人）拒不签字的，有行政执法人员的注明。检查人、记录人的签名、日期”的规定，检查笔录应当有被检查人、检查人、记录人的签名、日期。